Профессиональный комментарий к Закону о частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации (в ред. Федеральных законов от 21.03.2002 №31-ФЗ, от 10.01.2003 №15-ФЗ, от 06.06.2005 №59-ФЗ, от 18.07.2006 №118-ФЗ, от 24.07.2007 №214-ФЗ, от 22.12.2008 №272-ФЗ)


  

Статья 1. Частная детективная и охранная деятельность
Настоящим Законом частная детективная и охранная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел организациями и индивидуальными предпринимателями в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.
(В ред. Федерального закона от 22.12.2008г. №272-ФЗ.)
На граждан, осуществляющих частную детективную и охранную деятельность, действие законов, закрепляющих правовой статус работников правоохранительных органов, не распространяется.
Граждане, занимающиеся частной детективной деятельностью, не вправе осуществлять какие-либо оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов, которым такое право предоставлено.
(В ред. Федерального закона от 22.12.2008г. №272-ФЗ.)
Иностранные граждане, граждане Российской Федерации, имеющие гражданство иностранного государства, иностранные юридические лица, а также организации, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные граждане и лица, могут осуществлять частную детективную и охранную деятельность и (или) принимать участие в ее осуществлении в любой форме, в том числе в управлении частной охранной организацией, только на основаниях и в рамках, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.
(Часть четвертая введена Федеральным законом от 22.12.2008г. №272-ФЗ.)

Комментарии к статье 1

Первая часть комментируемой статьи несет в себе два утверждения: с одной стороны, частная охранная и детективная деятельность имеет коммерческий характер, с другой - эти услуги защищают законные права и интересы граждан и, таким образом, их можно отнести к правоохранительным функциям.
Что касается первой составляющей, то подавляющее большинство юристов и практиков согласны с утверждением, что деятельность частных охранных организаций и детективов - индивидуальных предпринимателей носит частноправовой характер. Отсутствие в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» прямого указания на то, что основной целью создания и деятельности частных охранных и детективных организаций является получение прибыли, обусловливает настоятельную потребность в определении базовых понятий в данной сфере.

В определении частной детективной и охранной деятельности реализован один из основных принципов гражданского права - принцип эквивалентности отношений. Законодатель в части первой ст.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» выделил возмездность договорных услуг как существенный признак частной детективной и охранной деятельности.

Если с частнопредпринимательской составляющей юристы и правоведы согласны, то о правоохранительной составляющей нет единого мнения. По мнению некоторых юристов, в соответствии со ст.50 ГК РФ основная цель деятельности частных детективных и охранных организаций и предпринимателей - извлечение прибыли и распределение ее между участниками коммерческой организации. Если исключить из рассмотрения основную цель коммерческих организаций, факт осуществления субъектами детективной и охранной деятельности защиты только тех лиц, которые способны оплатить эти услуги, является серьезным доводом против того, чтобы считать частную детективную и охранную деятельность правоохранительной.
Но, на наш взгляд, в данном случае авторы данного подхода не учитывают факт, что виды предпринимательской деятельности фактически защищают подавляющее большинство населения страны, сохраняя имущество и обеспечивая безопасные условия развития бизнеса, производства, они опосредованно сохраняют рабочие места и базу развития экономической сферы государства. Таким образом, эти виды предпринимательской деятельности не только общественно значимы и востребованы, они еще и оказывают государству существенную помощь в обеспечении правопорядка в местах их непосредственной деятельности, а при других обстоятельства, осуществляя на основании положений постановления правительства и поддержание общественного порядка совместно с органами внутренних дел. По данным ГУВД по городу Москве, за 10 месяцев 2008 года частными структурами безопасности осуществлено 178 424 человеко-выходов по охране общественного порядка на улицах и площадях города. С участием работников охранно-сыскных структур задержано 16 987 правонарушителей, из них 3548 - по подозрению в совершении преступлений.

Вторым аргументом в споре выдвигается положение, что квалифицирующим признаком правоохранительной деятельности является ее объективный, обязательный для государственных органов характер. Правоохранительные органы обязаны в соответствии со своей компетенцией осуществлять правоохранительную деятельность вне зависимости от обращения лиц, права которых нарушены. Так, в ст.10 Закона РФ «О милиции» отсутствует требование такого обращения в качестве условия исполнения милицией обязанностей по предотвращению и пресечению преступлений и административных правонарушений, выявлению и раскрытию преступлений.
В деятельности детективных и охранных структур реализуется принцип диспозитивности, в соответствии с которым «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права» (п.1 ст.9 ГК РФ). Для субъектов предпринимательства в отличие от правоохранительных органов не установлена обязанность по защите прав неопределенного круга лиц.
Легитимным признаком этого вида предпринимательства являются договорные отношения между субъектом и заказчиком услуг. Только при наличии договора между клиентом и детективом или охранной организацией возникают гражданско-правовые обязательства по охране прав конкретного клиента, причем только в объеме, предусмотренном договором. Организации и индивидуальные предприниматели своей волей и в своих интересах заключают договоры на оказание детективных и охранных услуг. Эта сфера предпринимательства не включена в перечень публичных видов деятельности, субъекты которой обязаны заключать публичный договор на ее осуществление по требованию каждого обратившегося лица (ст.426 ГК РФ).
Итак, мы видим, что, заключив договор с тем или иным юридическим лицом, частные детективы и охранные организации оказывают услуги неограниченному кругу лиц. Так, например, договор на охрану школы, супермаркета, предприятия распространяется не только на лиц его заключивших, но и на всех школьников, покупателей, сотрудников, иных лиц, присутствующих на данном предприятии. По данным ГУВД по городу Москве, за 10 месяцев 2008 года под охраной частных охранных организаций состояло около 10 тысяч жилых домов, 3084 объектов образования и 968 объектов здравоохранения, 129 спортивных объекта, около 3 тысяч объектов потребительского рынка, 850 объектов финансово-кредитной системы, 390 объектов транспорта, 725 культурно-развлекательных объектов.
Также стоит обратить внимание на то, что административное право не включает понятий «правоохранительные органы» и «правоохранительная деятельность».
Подавляющее большинство правоведов исходят из определений, данных в юридических словарях советского периода, где эти понятия трактуются как «системы органов государственной власти, главной задачей которых является осуществление непосредственно при помощи специальных форм и методов функций правоохранительного характера, обеспечение безопасности личности, общества, государства», а также относит к ним некоторые негосударственные органы и учреждения, но не частные детективные и охранные структуры. Необходимо обратить внимание на то, что не общество делегирует государству функции по своей защите, а государство как доминирующая единица берет на себя указанные функции.
Современные исследователи, например С.Кашурников, так характеризуют место частных охранных организаций и детективов в системе безопасности общества и государства: «Частные охранно-сыскные структуры объективно вносят большой вклад в обеспечение охраны общественного порядка. Они реально являются неотъемлемой частью сложившейся за последнее десятилетие системы правоохранительных органов городов и населенных пунктов. Более того, ни борьба с преступностью, ни борьба с терроризмом сегодня уже не могут быть в достаточной мере эффективными без использования сил и ресурсов негосударственной системы обеспечения безопасности». В своей работе С.Кашурников утверждает, что в отличие от государственных правоохранительных органов, являющихся частью системы государственного принуждения, частные охранные организации и детективы являются частью системы защиты гражданского общества. Именно оно и предоставляет им правоохранительные функции в качестве дополнительного средства государственной системы безопасности.
Наряду с частными детективами и охранными организациями негосударственную правоохранительную деятельность осуществляют адвокаты, частные нотариусы. В Государственной Думе находится законопроект об участии граждан в охране общественного порядка. А как можно охарактеризовать данный вид деятельности как не правоохранительный?
Тезис противников правоохранительной составляющей состоит в том, что правоохранительная сущность этого вида предпринимательства обоснована общностью задач, характера, форм и методов деятельности, однако общность содержания деятельности частных охранных и детективных структур и правоохранительных органов условна и основана на больших допущениях. Например, работа милиции отличается по своей структуре и направленности от работы прокуратуры, а также работы органов государственной безопасности и суда. Конечно, это так, но и деятельность государственных правоохранительных органов различается, хотя все вместе они формируют единую правоохранительную систему государства.
А.М.Тарасов, доктор юридических наук, член-корреспондент МАНПО, полагает, что «законодатель однозначно определяет, что частные детективные и охранные предприятия к правоохранительным органам не относятся, не говоря уже об их отношении к государственным органам исполнительной власти. Работа данных структур непосредственно связана с охраной прав, законных интересов граждан, обеспечением безопасности юридических и физических лиц».

Наши вопросы экспертам и практиками, участвующими в комментировании Закона.
1. Являются ли частные охранные организации и детективы - частные предприниматели составляющими частями единой правоохранительной системы общества?
2. Что дает признание статуса части правоохранительной системы частным детективам и охранникам?
3. Как взаимосвязаны две составляющие: коммерческая и правоохранительная?

В частях 2 и 3 ст.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» указано, что «на граждан, осуществляющих частную детективную и охранную деятельность, действие законов, закрепляющих правовой статус работников правоохранительных органов, не распространяется». В нем также установлены запреты детективам и охранникам «осуществлять какие-либо оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов, которым такое право предоставлено».
В данном случае законодатель имел в виду то, что частные детективы и охранники в сфере своей компетенции не наделены правами в части осуществления функций властного характера по применению мер административного пресечения от имени государства. Должностные лица правоохранительных органов являются представителями государственной власти. Для решения законодательно определенных задач и в рамках установленной компетенции они наделены государственно-властными полномочиями и используют правовые средства, в частности меры правового принуждения. Только государственные правоохранительные органы вправе применять к виновному лицу юридические санкции, профилактические и превентивные меры государственного принуждения (штрафные, карательные санкции), привлекать его к уголовной или административной ответственности.
Цель этих нормативных положений - предотвращение заблуждений относительно правового статуса частных детективов и охранников и в части их прав и обязанностей.
Такой подход существует не только в российском законодательстве. Например, в ФРГ в инструкции частному охраннику сказано, что он «не имеет полномочий полицейского, так как не является государственным служащим». Служебное удостоверение охранника заметно отличается от удостоверения полицейского.

Вопрос экспертам: нуждаются ли частные детективы и охранники в государственно-властных функциях? Какие дополнительные полномочия им необходимы для решения стоящих задач?

Четвертая часть первой статьи Закона вносит ограничения для иностранных граждан и лиц с двойным гражданством, иностранных юридических лиц и организаций, в составе учредителей которых присутствуют указанные лица, на участие в любой форме в частной охранной и детективной деятельности, которая возможна только на основаниях и в рамках, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.
Мы не будем всесторонне анализировать нормы международного права, скажем только одно: при вступлении России в международные союзы (например, ВТО) и их органы нам придется принять и их правовые нормы, которые строятся на принципе «разрешено все, что не запрещено законом».

Вопрос экспертам: насколько пункт 4 статьи 1 защищает отечественный рынок охранных и детективных услуг от вмешательства иностранных граждан и юридических лиц?