Первую часть этого материала можно найти по ссылке: http://psj.ru/saver_magazins/detail.php?ID=44100
3. Методика антикоррупционного анализа
Проведение экспертной работы невозможно вне рамок четкой методологии, определяющей цели, задачи, последовательность, критерии оценки, форму представления результатов и другие параметры экспертизы.
Наиболее известная и авторитетная в настоящее время методика антикоррупционной экспертизы законодательства родилась в рамках относительно широкого экспертного форума таких научно-аналитических центров, как Фонд «Индем», Центр стратегических разработок, Высшая школа экономики, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Институт государства и права РАН, факультет государственного управления МГУ, и связана с именами таких представителей этих центров, как М.А. Краснов, Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талапина, К.И. Головщинский и др.
Зародившись в 2003–2004 гг., данная методика претерпела множество частных изменений, однако ее структура, основанная на перечне определенных базовых факторов коррупциогенности правовых актов, осталась в основном такой же. Эта методика была в свое время взята на вооружение Комиссией по противодействию коррупции Государственной Думы ФС РФ при проведении экспертизы проектов федеральных законов. «В рамках Концепции административной реформы в РФ в 2006–2008 гг. аналогичная задача была поставлена в отношении нормативных правовых актов органов исполнительной власти, в связи с этим памятка эксперту (по методике антикоррупционной экспертизы нормативных актов. – Авт.) была доработана и дополнена положениями, ориентированными на правотворчество в федеральных и региональных органах исполнительной власти. Наконец, в июне 2007 г. появился третий вариант методики, который представляет собой свод основных положений двух предыдущих методик, ориентированный как на законодательные, так и на подзаконные акты» (Трикоз Е.Н., Цирин А.М. Правовые меры противодействия коррупции // Журнал российского права. 2007. № 9).
Не прекращалась работа по совершенствованию методики экспертизы коррупциогенности законодательства в Генеральной прокуратуре РФ, Министерстве юстиции РФ. Аналогичная методика утверждена нормативными правовыми актами более чем в 40 субъектах РФ, активно применяется в некоторых федеральных органах исполнительной власти, муниципальных образованиях (Хатаева М.А. Проведение оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность // Журнал российского права. 2008. № 12).
Официальная методология антикоррупционной экспертизы утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 196 «Об утверждении Методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции». Она практически идентична экспертным наработкам, восходящим к инициативам Фонда «Индем» и Центра стратегических разработок, о которых упоминалось выше. Об этом прямо говорит, например, сравнение перечня коррупционных факторов, указанных в Постановлении № 196 (раздел 3 Методики) с перечнем, который приводит, например, Э.В. Талапина в своей публикации 2007 г. (Талапина Э.В. Об антикоррупционной экспертизе // Журнал российского права. 2007. № 5).
Итак, правительственная Методика основана на анализе текстов проектов нормативных правовых актов с целью выявления в них коррупциогенных норм, то есть таких положений проектов документов, которые содержат коррупционные факторы. В свою очередь, коррупционными факторами «признаются положения проектов документов, которые могут способствовать проявлениям коррупции при применении документов, в том числе могут стать непосредственной основой коррупционной практики либо создавать условия легитимности коррупционных деяний, а также допускать или провоцировать их».
В Методике выделяется три группы коррупционных факторов, каждый из которых, что важно подчеркнуть, сопровождается краткой характеристикой, разъяснением (здесь не приводится):
1. Факторы, связанные с реализацией полномочий органа государственной власти (или органа местного самоуправления):
а) широта дискреционных полномочий;
б) определение компетенции по формуле «вправе»;
в) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права;
г) злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами);
д) выборочное изменение объема прав;
е) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества;
ж) принятие нормативного правового акта сверх компетенции;
з) заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий;
и) юридико-лингвистическая неопределенность.
2. Факторы, связанные с наличием правовых пробелов:
а) существование собственно пробела в правовом регулировании;
б) отсутствие административных процедур;
в) отказ от конкурсных (аукционных) процедур;
г) отсутствие запретов и ограничений для органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
д) отсутствие мер ответственности органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
е) отсутствие указания на формы, виды контроля за органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами;)
ж) нарушение режима прозрачности информации.
3. Факторы системного характера:
а) нормативные коллизии.
Следует отметить, что данная правительственная Методика не в полной мере переносит опыт того экспертного образца, на котором основана. Так, у Э.В. Талапиной в составе коррупционных факторов системного характера помимо нормативных коллизий отмечены такие, как: ложные цели и приоритеты; нарушение баланса интересов; «навязанная» коррупциогенность. Кроме того, Э.В. Талапина различает и четвертую группу коррупционных факторов: формально-техническая коррупциогенность; непринятие нормативного правового акта (бездействие).
Однако это обстоятельство вряд ли можно считать существенным недостатком официальной Методики, поскольку оценка ряда таких дефектов правовых актов может выходить далеко за пределы компетентности исполнителя экспертизы, как правило, сотрудника юридической службы органа государственной власти или местного самоуправления, при анализе им проекта решения, инициированного руководством данного органа власти.
Между тем Методика содержит инструмент саморазвития и не исчерпывает анализ текста нормативных актов только указанными коррупционными факторами. Так, согласно п. 6 Методики «выявленные при проведении экспертизы на коррупциогенность положения, не относящиеся в соответствии с настоящей методикой к коррупционным факторам, но которые могут способствовать созданию условий для проявления коррупции, указываются в экспертном заключении».
В этой связи с учетом потребности отражения при реализации Методики функциональных и организационных особенностей отдельных органов власти можно выделить некоторые рекомендации как в отношении порядка организации экспертной работы, так и в отношении направлений развития самой Методики.
1) Формирование условий для проведения экспертизы
Перед началом работы по проведению антикоррупционной экспертизы следует убедиться в наличии необходимых для этого субъективных и объективных условий.
К субъективным условиям относится прежде всего профессиональная квалификация эксперта. Работа с нормативными актами должна предполагать достаточно значительный практический опыт в регулируемой данным актом области отношений, а также наличие профильного образования, связанного с изучением права (юридическое образование, образование в сфере государственного и муниципального управления, государственного администрирования и менеджмента и проч.).
К объективным условиям относится соответствующее материально-техническое и методическое обеспечение экспертной работы. В случае если экспертиза проводится государственным служащим, необходимо оборудование его рабочего места персональным компьютером, оснащенным основными справочными правовыми электронными базами данных для изучения системы правового регулирования данного общественного отношения, установления корреляции акта с другими правовыми актами, а также поиска оптимальных образцов нормативного регулирования в российском законодательстве. Кроме того, эксперту должен быть обеспечен доступ к актуальной справочной и методической литературе по проблемам юридической техники, антикоррупционной экспертизы правовых актов, вопросам коррупции, а также проблемам практики в регулируемой избранным для антикоррупционного анализа актом сфере отношений.
2) Идентификация отношений повышенного коррупционного риска
Вне зависимости от того, имеется ли в качестве предмета экспертизы уже действующий нормативный акт либо только его проект, полезно осуществить первичную оценку коррупционного потенциала данного акта. При этом даже не всегда может быть обязательно ознакомление с текстом нормативного акта. Задачей данной экспертной работы является то, чтобы на основании знания о предмете регулирования данного акта подготовить эксперта не к случайному и формальному поиску коррупционных факторов, а к целенаправленной интеллектуальной работе, связанной с оценкой не только документа, но и возможной практики его реализации.
Начальным этапом экспертизы является идентификация общественных отношений повышенного коррупционного риска. Приоритетной антикоррупционной оценке должны подлежать нормативные правовые акты, которые связаны со следующими обстоятельствами:
а) принятие должностными лицами решений о перераспределении материально-финансовых ресурсов, в том числе в условиях конкурсных процедур;
б) принятие должностными лицами решений о выдаче или невыдаче разрешений, лицензий и других разрешительных документов;
в) принятие должностными лицами решений о наложении штрафных или иных санкций в результате проведения контрольных мероприятий;
г) принятие конечного решения представителем власти в отношении гражданина в отсутствие какого-либо внешнего контроля;
д) необходимость множественного согласования решения органа власти, получения множества виз и др.
В дальнейшем при осуществлении экспертной работы следует тщательно ознакомиться с содержанием нормативного правового акта и оценить его в целом в системе правового регулирования общественных отношений данного типа и уровня. В ходе экспертизы на этом этапе необходимо оценить:
- целесообразность и обоснованность принятия акта;
- соответствие предложенных актом регулятивных механизмов декларируемым целям его принятия;
- социально-политические и социально-экономические последствия его принятия;
- другие обстоятельства, показывающие характер возможного изменения общественных отношений в связи со вступлением данного акта в юридическую силу.
Выполнение данной предварительной работы обеспечивает формирование необходимого интеллектуального режима работы эксперта, максимально раскрывает критический творческий потенциал специалиста.
3) Рабочий бланк таблицы коррупционных дефектов и составление экспертного заключения
Формализация результатов антикоррупционного анализа проектов нормативных правовых актов осуществляется в виде экспертного заключения, составляемого в рамках антикоррупционного анализа экспертом-юристом.
До начала собственно аналитической работы по поиску коррупционных факторов целесообразно составить для удобства фиксации текущих результатов экспертной работы таблицу коррупционных дефектов, которая будет основой для составления по окончании работы соответствующего заключения.
Таблицу удобно было бы сформировать сообразно классификации коррупционных критериев, изложенных в Методике анализа коррупциогенности нормативных правовых актов. (Пример организации работы по антикоррупционной экспертизе нормативных актов в рамках органа власти см. в Приказе Минюста РФ от 18 мая 2009 г. № 136 «Об организации работы по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 30. 27 июля).
Таблица коррупционных дефектов является неотъемлемой частью и основой экспертного заключения и может оформляться в виде приложения к нему. Заполнение таблицы данными о коррупционных дефектах нормативного правового акта должно проходить в соответствии с изначально избранной последовательностью этапов экспертизы. Такой подход позволяет эксперту методично осваивать правовой материал, обнаруживая очевидные и более скрытые дефекты проекта нормативного правового акта.
Следует учитывать, что в методике обозначены лишь наиболее распространенные коррупционные дефекты, поэтому обнаружение новых дефектов в обязательном порядке должно влечь расширение базы критериев антикоррупционной оценки, то есть вести к постоянному совершенствованию методики.
Табличный вариант оформления важен для обеспечения четкой организации и последовательной работы над текстом проекта нормативного правового акта. Такая форма работы исключает или значительно сужает возможность формального отношения к антикоррупционной экспертизе, поскольку в таблице требуется отразить конкретные характеристики каждого акта, а неудовлетворительная экспертная работа будет очевидна благодаря четкой систематизации данных в таблице. В рамках такого варианта работы при необходимости можно легко установить противоречия выводов экспертизы.
4) Техника идентификации маркеров коррупционных факторов и ее ограничения
Рабочая таблица коррупционных факторов может представлять собой не только некий общий классификатор наиболее распространенных коррупциогенных дефектов текста нормативного правового акта. Дополнительная графа таблицы может предусматривать так называемые «маркеры коррупционных факторов». Речь идет об определенных словах, терминах, фразах, стилистических оборотах, которые по общему правилу могут указывать на возможность наличия коррупционного фактора. Применение такой техники значительно облегчит работу эксперта.
Например, подтверждением наличия в каком-либо анализируемом акте такого коррупционного фактора, как широта дискреционных полномочий, могут служить следующие признаки:
- отсутствие или неопределенность сроков (в том числе с применением формулы «в течение» или «не позднее»);
- отсутствие или неопределенность условий или оснований принятия решения (например, когда акт предоставляет несколько возможных вариантов принятия решений без точного определения условий его принятия);
- наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления;
- перечисление видов решений, принимаемых субъектом правоприменения, без указания оснований для выбора того или иного решения;
- альтернативность правовых норм («или», «либо», «не менее», «не более»);
- открытые перечни полномочий (употребление слов «иные», «прочие» во фрагментах текста, посвященных определению функций или полномочий должностных лиц);
- и т.д.
Важно понимать, что перечень признаков, указывающих на коррупционный характер нормы, не закрыт, и каждый раз нуждается в творческом переосмыслении.
Максимально упрощенный сценарий экспертной работы предполагает чтение текста проекта нормативного правового акта и поиск в нем текстуальных совпадений с маркерами, указанными в бланке рабочей таблицы коррупционных дефектов. Однако за этим должен следовать анализ того, каким образом можно этот недостаток ликвидировать.
Простое удаление маркера из текста проекта нормативного правового акта может привести к дефективности нормы по технико-юридическим критериям, а также к такой формулировке нормы, в которой будет проявлена другая разновидность коррупционного дефекта. Иными словами, за идентификацией маркера неизбежно следует серьезная аналитическая работа по искоренению обнаруженного коррупциогенного недостатка текста документа.
Иначе говоря, данная техника должна применяться с максимальной осторожностью. Если ограничиться в анализе коррупциогенности только поиском маркеров, успешных результатов в освобождении проекта нормативного правового акта от коррупциогенных норм вряд ли можно достичь. Поэтому основным недостатком в применении данной методики является большая опасность примитивизации антикоррупционной экспертизы. Использование в этом процессе исключительно одних маркеров без интеллектуальной оценки текста будет в большинстве случаев неточным, неполным и неправильным. Большая ставка на данный вариант экспертизы может вовсе привести к нивелированию всей инициативы по внедрению в государственном органе антикоррупционного анализа.
Маркеры далеко не всегда однозначно указывают на то, что имеет место коррупционный дефект, они весьма условны.
Во-первых, наличие маркера может быть связано, например, с тем, что данный орган власти не может вторгаться в компетенцию вышестоящего органа власти. Так если вышестоящий орган в своем акте более высокой юридической силы задал определенные формулировки, они далеко не всегда могут быть проигнорированы в ведомственных актах. Поэтому коррупционный дефект акта не может быть исправлен, пока не будут внесены коррективы в акт вышестоящего органа.
Во-вторых, в некоторых случаях намеренно при создании акта оставляется возможность применения дискреционных полномочий, являющихся в обычной ситуации прямым указателем на возможность развития коррупционной практики. Но это может делаться и намеренно, тогда, например, когда на практике данный вид отношения еще не имел места, и в абсолютно жестких рамках реализовать норму будет невозможно ввиду отсутствия всякого опыта. Очевидно, что существование данной нормы оправданно, но лишь в короткий промежуток времени – до налаживания практики, что должно быть специально отслежено ответственными лицами или мерами общественного контроля.
В-третьих, наличие маркера может указывать не на конкретный дефект, а на область проблем, которую удалением или заменой этого маркера устранить невозможно.
Таким образом, поиск маркеров должен быть не основным, а дополнительным способом антикоррупционной экспертной работы с нормативными текстами, факультативным поисковым механизмом. Основой же для успешной и эффективной деятельности по очищению проектов актов от коррупциогенных дефектов является грамотный функциональный и юридический анализ нормативного правового акта.
Журнал «Человек и Закон»
Автор - кандидат юридических наук, доцент.
Полное наименование статьи: Формирование основ правового регулирования антикоррупционной экспертизы нормативных актов.