После принятия Федерального закона № 272-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной охранной и детективной деятельности» наступил этап его толкования – уяснений и разъяснений.
Это необходимо для правильного понимания норм и положений данного закона и единообразного их применения на практике. Одним из наиболее спорных и сложных положений для понимания, а тем более для применения на практике, является нормативное предписание, содержащееся в статье 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности», в соответствии с которым для учредителя (участника) частной охранной организации охранная деятельность должна быть основным видом деятельности. В связи с этим возникает вопрос, как понимать данное требование законодателя. От правильного ответа на данный вопрос зависит ответ на другой жизненно важный для охранного сообщества вопрос – кто имеет право быть учредителем (участником) частной охранной организации.
Попытаемся ответить на указанные вопросы на основе логического и систематического толкования законодательства, касающегося данной сферы. Однако вначале рассмотрим, кто такой учредитель и участник, то есть, определим, кому адресовано рассматриваемое предписание Закона.
Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или организация. Учредителем могут быть граждане (ст. 18 ГК РФ) и юридические лица.
Участником хозяйственного общества является лицо, имеющее долю в уставном капитале организации. Право граждан быть участником хозяйственных обществ закреплено в статье 18 ГК РФ и статье 7 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Следует различать понятия «участник хозяйственного общества» и «учредитель хозяйственного общества». Зачастую учредителями называют всех участников обществ с ограниченной ответственностью.
Однако в Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» это понятие используется только в тех случаях, которые относятся к созданию хозяйственного общества. То есть учредитель – это физическое или юридическое лицо, участвовавшее в принятии решения о создании общества. Участником же хозяйственного общества может быть не только его учредитель, но и лицо, не принимавшее участия в создании данного общества. Например, купившее долю в уставном капитале через год после его организации или получившее ее в дар, в виде наследства и пр. Поэтому учредитель всегда является участником учрежденного хозяйственного общества, однако не любой его участник является учредителем.
Поскольку в части 4 статьи 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» содержится одинаковое требование как к учредителю, так и участнику, то в дальнейшем будет употребляться только термин «учредитель», но подразумеваться при этом будет и участник.
В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» для учредителя (участника) частная охранная деятельность должна быть основным видом деятельности. Из данного предписания следует, что охранная деятельность для учредителя должна быть не просто видом деятельности, а основным видом деятельности.
Другими словами, для того, чтобы приобрести статус учредителя, физическое или юридическое лицо обязаны осуществлять охранную деятельность, которая для них должна быть основным видом деятельности. Если же они кроме охранной решили заниматься еще и другими видами деятельности, то эти виды деятельности для них должны быть не основными. Однако критерии для определения того, когда охранная деятельность является основным видом деятельности, а когда – не основным, законодатель не назвал. В связи с этим и возникает потребность определить, что такое основной вид деятельности.
Необходимо отметить, что применительно к видам деятельности термин «основной» в действующем законодательстве (Гражданском кодексе, Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» и т.п.) вообще не применяется. Законодательство не делит виды деятельности на основные, главные, второстепенные, побочные и т.п. Все они с точки зрения права равнозначные виды деятельности, хотя каждый из них имеет свои особенности, свой режим правового регулирования, соответствующие привилегии и ограничения. Кроме того, как будет показано далее, термин «основной» применительно к рассматриваемому нормативному предписанию вообще не несет какой-либо правовой нагрузки.
Теперь по существу проблемы. Кто же может быть учредителем частной охранной организации с учетом рассматриваемого предписания?
Исходя из части 4 статьи 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности», требование о том, что для учредителя частной охранной организации данный вид деятельности (частная охранная) должен быть основным относится как к физическому, так и юридическому лицу.
Попытаемся вначале ответить на вопрос, может ли в соответствии с действующим законодательством быть учредителем частной охранной организации физическое лицо. Для того чтобы стать учредителем, физическое лицо (гражданин) должно отвечать главному требованию – осуществлять частную охранную деятельность как вид деятельности. Однако в соответствии со ст. 11.3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» частную охранную деятельность вправе осуществлять только юридические лица специально учрежденные для этих целей. Исходя из этого, для гражданина охранная деятельность не может быть ни основным, ни второстепенным видом деятельности. Поэтому, если руководствоваться требованием статьи 15.1 указанного Закона о том, что для учредителя частная охранная деятельность должна быть основным видом деятельности, то физическое лицо вообще не может быть учредителем частной охранной организации.
Абсолютно не меняет данное положение и тот факт, что учредитель (физическое лицо) заключит трудовой договор с частной охранной организацией и получит статус руководителя частной охранной организации или частного охранника. И в этом случае он не осуществляет охранную деятельность, поскольку согласно статье 2 Федерального закона «О занятости населения в Российской Федерации» работа по трудовому договору является одним из видов занятости, а не деятельности. Поэтому встречающиеся на практике случаи, когда учредители устраиваются в охранную организацию в качестве работника для того, чтобы отвечать требованиям, предъявляемым указанной статьей к учредителю, не только не имеют под собой законной основы, а, наоборот, являются нарушением, прежде всего, трудового законодательства. По существу в данном случае заключается мнимый трудовой договор, совершенный лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия.
С учетом изложенного, ограничение, установление для учредителя физического лица частью 4 статьи 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности», применить на практике фактически невозможно.
Теперь о том, как следует понимать предписание части 4 статьи15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» для юридического лица - учредителя частной охранной организации. Применительно к учредителю - юридическому лицу, данную норму следует толковать исходя из полного анализа ее текста. А текст гласит следующее: «для учредителя (участника) частной охранной организации данный вид деятельности должен быть основным. Право учреждения частной охранной организации юридическим лицом, осуществляющим иную деятельность, кроме охранной, может быть предоставлено при наличии достаточных оснований в порядке, установленном Правительством Российской Федерации».
Сопоставление содержания обоих предложений этого текста позволяет сделать вывод о том, что независимо от того, как считать основным или не основным видом деятельности охранную деятельность для юридического лица - учредителя, она для него должна быть единственным видом деятельности. Дело в том, что видом деятельности (хоть - основным, хоть - не основным), частная охранная деятельность может быть только для частной охранной организации, которой запрещено осуществлять иную деятельность, кроме охранной. Поэтому для нее данный вид деятельности должен быть только единственным.
Из этого следует, что по общему правилу учредителем частной охранной организации может быть только частная охранная организация. И лишь в порядке исключения часть 4 статьи 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» предоставляет право быть учредителем частной охранной организации юридическим лицам, осуществляющим иную деятельность, кроме охранной, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Следовательно, для учредителя - юридического лица, с точки зрения приобретения права быть учредителем частной охранной организации, абсолютно не имеет значения, каким видом должна быть для него частная охранная деятельность - основным, второстепенным или еще каким-либо видом деятельности. Принципиально важно одно – если юридическое лицо занимается только охранной деятельностью, оно может быть учредителем частной охранной организации, если отвечает другим требованиям, предъявляемым к учредителю.
Если юридическое лицо осуществляет другие виды деятельности, то независимо от того, основным или второстепенным видом деятельности будет являться для него охранная деятельность, оно может быть таковым только в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, буквальное, логическое и систематическое толкование части 4 статьи 15.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» позволяет сделать вывод о том, что учредителем частной охранной организации может быть по общему правилу частная охранная организация, а в порядке исключения - юридические лица, занимающиеся иной деятельностью, кроме охранной. Физические лица таким правом не наделены.
С учетом изложенного, предписание, изложенное в части 4 статьи 15.1 указанного Закона, вряд ли можно считать удачным, поскольку оно существенно ограничивает право юридических и физических лиц быть учредителями (участниками).
Не отвечает оно и целям, на достижение которых данное предписание было направлено. Как известно, данная норма вводилась для недопущения учреждения так называемых «карманных» ЧОПов, наличие которых, в ряде случаев, затрудняло осуществление эффективного контроля (надзора) за охранной деятельностью.
Однако принятая редакция данной нормы не только затруднительна для понимания и применения, но и по существу одним росчерком пера лишила значительное число юридических и физических лиц права на учредительство, а тем самым права на занятость.
Каким же видится выход из создавшейся ситуации. Представляется, что никакие рекомендации, разъяснения, указания не решат данной проблемы. Все они будут иметь рекомендательный характер, отражать позицию автора от прочтения данной нормы. Чтобы кардинально решить этот вопрос необходимо еще до вступления в силу Закона «О частной детективной и охранной деятельности» внести в его статью 15.1 изменение, исключив из него указанную норму. Для того чтобы достичь цели, на достижение которых была направлена рассматриваемая норма, думается достаточно в часть 1 статьи 15.1 после первого предложения внести дополнение примерно следующего содержания: «Частная охранная организация не вправе оказывать охранные услуги юридическому или физическому лицу, учредившему данную частную охранную организацию. Такое право может быть предоставлено частной охранной организации при наличии достаточных оснований в порядке, установленном Правительством Российской Федерации».
Предлагаемая редакция текста исключает двоякое толкование рассматриваемой нормы, предельно понятна по своему содержанию и направленности, а также, что немаловажно с точки зрения юридической техники, не затрагивает сфер, являющихся предметом регулирования других отраслей права (вопросы учредительства - сфера регулирования гражданского права).
От Редакции: приглашаем авторов Закона, экспертов и практиков частной охранной деятельности высказать (в комментарии или самостоятельной статье) свои мнения, замечания и дополнения к правовой коллизии, изложенной в этом материале.