В трагические сентябрьские дни, когда террористы атаковали Бесланскую школу, Ассоциация Российских Банков (АРБ) обратилась ко всему сообществу с призывом повысить бдительность и ужесточить меры по противодействию отмыванию грязных денег, подпитывающих терроризм. Это был практически первый случай, когда банкиры, заявили об открытости в борьбе с терроризмом.
Неслучайно, одним из актуальных вопросов в настоящее время является проблема соблюдения кредитными организациями банковской тайны, и осуществление мер по борьбе с легализацией средств нажитых преступным путем. Эти вопросы остро стоят не только в нашей стране, но и во всем мире.
Если Соединенные Штаты уже достаточно давно либерализовали свое банковское законодательство, фактически упростив само отношение к понятию «банковская тайна», то Швейцария и ряд других стран стремятся сохранить исторически сложившиеся подходы к организации сохранности банковской информации. На путь прозрачности банковских вкладов и операций встают страны объединенной Европы. Министры финансов 15 стран Евросоюза подписали закон, который должен запретить банкам анонимные счета и устранить понятие «банковской тайны» в вопросах обмена информацией об уплате налогов.
Закон, предусматривающий в числе прочего обмен информацией об иностранных вкладчиках, вступил в силу с января 2004 года. Однако необходимо признать, что часть государств справедливо полагает, что либерализация банковского законодательства ведет к оттоку клиентов и денежных средств.
Не случайно, вопрос банковской тайны — один из сложнейших в современной практике банковского дела, и в этом смысле те же швейцарские банки, которые всегда заявляют о том, что им «легче отказаться от Альп, чем от банковской тайны», не всегда демонстрируют единообразное в понимании сущности банковской тайны.
Проблемность ситуации состоит в том, что большинство клиентов банков не хотят, чтобы кто-то знал о наличии и размере их капиталов, а государство, в лице определенных структур, напротив, желает знать об этом как можно больше.
Это желание государства продиктовано двумя основными и вполне понятными причинами:
- возможностью эффективного поиска криминальных денег для затруднения осуществления преступной деятельности, и особенно террористической;
- возможностью контроля над уплатой налогов.
Для того, чтобы государство, банкиры и вкладчики, смогли достичь баланса интересов, и одинаково понимать «правила игры», существует законодательство о банковской тайне. Важность его развития и применения трудно переоценить, а анализ его состояния и перспектив чрезвычайно полезен как для специалистов по безопасности банков, клиентов, так и для государственных институтов.
Являясь одним из важнейших институтов банковского дела, от средневековья до современности, банковская тайна рассматривается как особого рода конфиденциальная информация о деятельности банка и связанной с ним деятельности клиентов банка. Банковская тайна прошла в своем историческом развитии путь от полной ее абсолютизации и незыблемости, что рассматривалось как естественное условие банковской деятельности, до современного состояния разумного и пропорционального ограничения ее конфиденциальности.
Институт банковской тайны, как и всё банковское законодательство, носит комплексно-правовой характер, и связан с такими отраслями права, как конституционное, административное, гражданское и уголовное, но наибольшая часть правоотношений регулируется всё-таки нормами гражданского законодательства.
Первый закономерный вопрос, возникающий при изучении того или иного правового явления, заключается в формулировке определения исследуемого понятия.
В настоящее время в науке не сложилось четкого определения банковской тайны, нет его и в законодательстве. Большинство ученых — правоведов считают, что тайна — особый правовой режим информации с ограниченным доступом, и с таким подходом можно согласиться.
Если же обратиться к историческому экскурсу, то можно найти определение банковской тайны, данное в Уставе Государственного банка Российской империи: соблюдать банковскую тайну — значит «хранить в тайне все, касающееся вверяемых банку частных коммерческих дел и счетов».
В современном виде банковская тайна может быть определена как — разновидность коммерческой тайны, заключающаяся в том, что клиенты и банки стремятся скрыть сведения о своих операциях в целях закрепления за собой высоких прибылей. Обязанность банковских работников в интересах клиентов не разглашать сведений о состоянии их счетов и осуществляемых ими операциях.
Как уже отмечалось, прямое определение понятия банковской тайны в законодательстве отсутствует, оно дается через определение ее составляющих статьей 857 Гражданского кодекса РФ: (тайна банковского счета, банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте).
А также статьей 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (в ред. от 23 декабря 2003 г., далее — Закон о банках): тайна об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.
Согласно статье 857 Гражданского Кодекса РФ, статье 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» любая кредитная организация гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией только им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам РФ в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности. Кроме всего, при наличии согласия прокурора, сведения, содержащие банковскую тайну, могут быть выданы органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Перечень органов, осуществляющих производство по уголовным делам, определен уголовно-процессуальным законодательством.
Под сведениями, составляющими банковскую тайну, следует понимать сведения о личности клиента, о движении его вкладов (размер, время и сумма поступления или снятия со счета), иные сведения об операциях по счету. При определении пределов и объемов банковской тайны следует руководствоваться Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», поскольку банковская тайна охватывается понятием коммерческая тайна. В свою очередь, коммерческая тайна определяется как конфиденциальная информация, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Положения закона о сохранении банковскими учреждениями тайны об обороте денежных средств своими клиентами является неотъемлемым условием заключения договора банковского вклада и банковского счета. В связи, с чем статья 857 ГК РФ и статья 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусматривают ответственность банковского учреждения как контрагента по сделке за разглашение банковской тайны в форме возмещения убытков. Должностные лица кредитных организаций и их работники несут уголовную ответственность за разглашение банковской тайны по статье 183 УК РФ. Кроме того, клиент вправе потребовать возмещения морального вреда за разглашение банковской тайны в порядке, предусмотренном статьями 151, 152 ГК РФ.
Однако сфера банковских учреждений в России, на протяжении последних лет претерпевала существенные трения с органами исполнительной власти по вопросам доступа правоохранительных органов и их спецслужб к раскрытию банковской тайны.
В свете последних изменений на мировой арене в России был принят ряд фундаментально новых правовых актов, касающихся установления государственного мониторинга за финансовыми потоками субъектов гражданского оборота. В России была предусмотрена целая система мер, направленных на борьбу с отмыванием преступно полученных доходов. На подобный отчаянный шаг отечественного законодателя подтолкнули международные организации — Национальный инвестиционный совет (НИС) и Организация по противодействию отмыванию капиталов (FATF).
С принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» № 115-ФЗ от 07.08.01 и о внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации, казалось бы, была поставлена точка в дискуссии о пределах доступа правоохранительных органов к сведениям, составляющим банковскую тайну.
В законе указан перечень конкретных действий организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом по документальному фиксированию, как самих сделок, так и идентификации лиц, совершающих данные сделки. Законом возложена обязанность на кредитные учреждения, в срок не позднее одного банковского дня, уведомлять специально созданный уполномоченный орган о совершенных сделках и лицах, их совершивших. Более того, согласно пункту 3 статьи 7 Закона кредитные учреждения и их работники обязаны направлять в уполномоченный орган сведения обо всех «подозрительных» сделках. Таким образом, после вступления данного закона в силу, т.е. с 01.02.02, следует говорить о тотальном контроле государства за финансовыми операциями субъектов гражданского оборота. Функции по организации такого контроля и его координации возложены на специальный уполномоченный орган — Комитет по финансовому мониторингу Российской Федерации (сегодня он переименован в Федеральную службу финансового мониторинга — ФСФМ). Данный комитет образован Указом Президента РФ № 1263 от 01.10.01. Этот орган был включен в структуру федеральных органов исполнительной власти и вошел в систему Министерства финансов РФ.
Возглавил данный Комитет первый заместитель министра финансов России. Исходя из компетенции данного органа, его следует отнести к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, поскольку основными задачами органа является сбор, обработка и анализ информации об операциях с денежными средствами или иным имуществом физических и юридических лиц на негласной от этих лиц основе.
Остается неясным, каким образом должна действовать ФСФМ в случае обнаружения в полученной ей информации признаков совершения, либо подготовки к совершению иных преступлений, либо правонарушений, не связанных с легализацией преступных денег. Например, информация о готовящейся сделке, целью которой является совершение хищения в форме мошенничества. Несомненно, что такие данные должны быть переданы в правоохранительные органы в соответствии с их компетенцией. Но в этом случае ФСФМ выйдет за пределы своих полномочий, поскольку материалы, содержащие банковскую тайну, могут быть раскрыты последним только в связи с противодействием легализации преступных доходов.
Кроме всего, данные, поскольку они будут получены в нарушение части 2 статьи 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», и в силу части 2 статьи 50 Конституции РФ не могут быть использованы в качестве доказательства. Больше того, данный орган должен будет нести ответственность за разглашение подобной информации.
Сегодня, в соответствии со статистическими данными МВД о состоянии преступности за 8 месяцев 2005 года, правоохранительными органами выявлено 1349 правонарушений связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления либо приобретенных другими лицами преступным путем. Это составило 0,5 % удельного веса от общего числа правонарушений по стране, 1070 материалов передано в судебные органы. Учитывая, что из указанного числа правонарушений только 831 выявлено подразделениями по борьбе с экономическими преступлениями МВД, оставшаяся часть приходится на органы прокуратуры и ФСБ.
Вопреки действующему законодательству, обязывающему кредитные организации соблюдать банковскую тайну, отдельные силовые структуры, не имея на то достаточных оснований, нередко пытаются получить доступ к банковской тайне, направляя в банки запросы. Действуя в рамках закона, банки отказываются их удовлетворять.
Бороться против сохранения банковской тайны готов кто угодно, начиная с самых вроде бы не имеющих отношения к делу чиновников, до людей, чьи интересы кровно связаны с интересующей информацией.
На сегодняшний день согласно статье 26 Закона «О банках и банковской деятельности» справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Вне всякого сомнения, все чиновники «борцы за открытость» прекрасно знают, что в соответствии со ст.857 Гражданского кодекса РФ банк гарантирует тайну банковского вклада и банковского счета, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены государственным органам исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законом и только Законом.
На наш взгляд, наиболее правильным было бы установление возможности получения сведений, составляющих банковскую тайну, только по решению суда, как во многих зарубежных странах (Швейцария, Люксембург, Германия). Это повысило бы доверие к российским банкам и способствовало прекращению «оттока» капиталов за рубеж. Однако данная мера требует внесения изменений и в процессуальное законодательство, которое в настоящий момент практически не регламентирует порядка получения и использования конфиденциальной информации, и настало время говорить о самостоятельном Законе, о банковской тайне.
Проблема борьбы с терроризмом перевернула многое и в умах так называемых простых людей, и в изощреннейших умах конституционных и прочих правоведов. Оказалось, что для достижения такой цели, как защита человеческих жизней от террористических действий, можно смести с пути и презумпцию невиновности, и священность права частной собственности, и неприкосновенность частной жизни, а уж какую-то банковскую тайну — так просто раз плюнуть. Вплотную к терроризму по серьезности оснований для раскрытия банковской тайны стоит отмывание доходов, полученных преступным путем — деньги, «грязные» не только по фискальной системе оценок, но и просто полученные от аморальной деятельности.
Порог для истребования информации о банковских операциях в самое последнее время стал очень низким. Формулировки в законодательных актах разнятся, но в целом смысл примерно таков: информация должна быть раскрыта, если имеется достаточно оснований для подозрений об отмывании денег или о связях с террористической деятельностью. Контролирующие органы пытаются разъяснять эту широкую формулировку.
В итоге перед кредитными организациями встала проблема выбора. С одной стороны, за разглашение банковской тайны предусмотрена уголовная ответственность, с другой — непредставление в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, может повлечь отзыв лицензии.
Таким образом, институт банковской тайны пока не получил четкого законодательного регулирования, необходимость которого очевидна для построения правового государства и развитой экономики.
По мнению отечественных специалистов, утрата 20% информации, составляющей коммерческую тайну, в 60 случаях из ста приводит к банкротству фирмы, а потери от действий недобросовестных конкурентов, использующих шпионаж в кредитно-финансовой сфере, составляют сегодня 30% от всего ущерба, который несут банки.
С созданием системы «прозрачности» в деятельности хозяйствующих субъектов (без развития адекватной защиты) возникает опасность «утечки» информации из-за постоянно растущих потоков информации, в том числе о подозрительных сделках, исходящих из кредитных учреждений в центральный банк и другие государственные органы.
Но сегодня вызовы нового времени (прежде всего, необходимость борьбы с организованной преступностью и финансированием терроризма) заставляют отказываться от абсолютизации банковской тайны, во всяком случае, значительно упрощается доступ государства к информации о клиентах и их деньгах.
Эксперты отмечают, что основной тенденцией развития банковской систем развитых стран будет повышение прозрачности.
Банкиры находятся меж двух огней — желанием угодить клиенту, с одной стороны, и не оказаться в стане изгоев — с другой. И обычно выбирают последнее. Глобализация мировой экономики, скорее всего, будет вызывать процессы по дальнейшему нивелированию понятия банковской тайны. Конечно, иногда маятник будет отклоняться и обратно, но эти экскурсы в прошлое будут связаны лишь с инстинктивной потребностью сильных мира сего иметь уникальный сервис или финансовые инструменты, с помощью которых они сами могут эффективно пользоваться тем, что раньше называлось банковской тайной.