Рассматривая профессиональную деятельность фотографа с юридической точки зрения, постараемся ответить на вопрос: почему в этой сфере лучше использовать именно договор авторского заказа (ст. 1288 Гражданского кодекса РФ)?
Необходимо отметить, что договор авторского заказа имеет определенное сходство как с правоотношениями по созданию служебных произведений, так и с договором подряда. Но у него есть и серьезные отличия, позволяющие отнести его к отдельному виду обязательств.
Служебное произведение или подряд?
В первом случае создается авторское произведение, являющееся результатом творческого труда, однако происходит это в процессе труда работника и исключительные права на такое произведение принадлежат работодателю (если трудовым договором не установлено иное). Например, служебные произведения создаются штатными фотографами различных агентств или новостных служб. У таких специалистов сохраняются авторские права на снимки (на имя, на авторство, на неприкосновенность произведения и пр.), однако исключительные права (то есть возможность извлекать доход) закреплены за работодателем.
Договор авторского заказа имеет достаточно общих черт и с договором подряда (глава 37 ГК РФ). В соответствии с ним должен быть создан некий предмет, имеющий материальное воплощение, за счет средств исполнителя и его силами (если договором не установлено иное). Однако принципиальная разница между договорами авторского заказа и подряда заключается в различии предмета договора: создание результата интеллектуальной деятельности (для договора авторского заказа), то есть объекта нематериального, хотя и воплощенного в физической форме (на материальном носителе) и создание определенной вещи (для договора подряда).
Договор подряда не предполагает именно творческой деятельности исполнителя. Презюмируется, что исполнитель всегда способен создать предусмотренный договором материальный объект (чего может и не произойти, если речь идет о произведении искусства). Соответственно у исполнителя по договору подряда нет дополнительных гарантий, связанных с «творческой» составляющей, которые по закону предоставляются автору: ограничение ответственности суммой реального ущерба, предоставление дополнительного времени для доработки, сохранение права на часть вознаграждения в случае недостижения оговоренного результата, сохранение личных неимущественных прав на произведение и пр.
По нашему мнению, из всех видов договоров, перечисленных в ГК РФ, самым подходящим для создания фотографических произведений на заказ с относительно высокой долей творческой составляющей является именно договор авторского заказа. Отметим, что фотограф и заказчик могут и отступить от норм, установленных ГК РФ и прийти к соглашению по любым устраивающим их положениям, если это не противоречит закону.
Практика составления
На практике при составлении договора на создание фотографий необходимо учитывать целый ряд как технических, так и юридических аспектов. Рассмотрим их подробнее.
В соответствии с п. 1 ст. 1288 ГК РФ договор авторского заказа предусматривает, что одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать произведение искусства (в нашем случае — фотографию или серию) на материальном носителе или в иной форме. Согласно данному определению можно сделать вывод, что договор авторского заказа является консенсуальным, то есть будет считаться заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Существенными считаются условия, при отсутствии хотя бы одного из которых договор не считается заключенным. Каковы же они?
Прежде всего, это наличие предмета договора. Таковым является обязательство автора по заказу заказчика создать обусловленное договором произведение искусства. Предмет договора содержит достаточно диспозитивных (отданных на усмотрение сторон) положений.
Возмездность договора авторского заказа в настоящее время не рассматривается как его сущностная характеристика (хотя в советское время он мог быть только таким), поскольку законом предусмотрено, что по соглашению сторон возможно иное (абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК РФ).
С практической точки зрения предмет договора предполагает необходимость максимально конкретизировать дату и время проведения фотосъемки, ее место, жанр, оборудование (фотокамера, объективы, осветительная аппаратура), паспортные данные модели (если съемка предполагает наличие модели), реквизит и пр. То есть необходимо ввести параметры, по которым одну съемку можно отличить от другой. Если договор носит возмездный характер, в договоре указывается, что заказчик обязан оплатить созданное произведение.
Следующее существенное условие — срок исполнения, на что указывает абз. 2 п. 1 ст. 1289 ГК РФ, поскольку авторский договор, не предусматривающий и не позволяющий определить срок исполнения, не считается заключенным.
Помимо этого, договор может как предусматривать, так и не предусматривать передачу исключительных прав заказчику. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ под исключительными понимаются такие права, на основании которых правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым, не противоречащим закону, способом. Договор может предусматривать передачу заказчику исключительных прав на произведение, в таком случае существенные условия договора определяются исходя из положений ГК РФ о договорах об отчуждении исключительного права и лицензионных договорах.
Действительно, изначальные права фотографа на созданное им произведение (авторские права) состоят из имущественных прав (исключительное право на произведение) — отчуждаемых, и личных неимущественных прав (например, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения и пр.) — неотчуждаемых. Личные неимущественные права неотчуждаемы, исключительное право на произведение отчуждаемо и может быть передано заказчику при отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), либо при использовании исключительного права на произведение по лицензионному договору (ст. 1235, 1286 ГК РФ).
Таким образом, для возмездного договора авторского заказа вопрос о размере вознаграждения будет считаться существенным условием как для возмездного договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), так и для возмездных лицензионных договоров (ст. 1235, 1286 ГК РФ). При отсутствии таких условий договор считается незаключенным. Для лицензионного договора дополнительным условием также выступает указание на способы использования произведения (п. 6 ст. 1235 ГК РФ).
Существенные условия
Поскольку для профессиональных фотографов наибольший интерес представляет возмездный договор, еще раз сформулируем его существенные условия.
1. Предмет договора авторского заказа - обязательство автора по заказу заказчика создать произведение (фотографические снимки) на материальном носителе или в иной форме.
2. Срок исполнения обязательства.
3. Размер вознаграждения.
Помимо существенных, в договоре авторского заказа есть также ряд условий, важных и для фотографа, и для заказчика. Это условия касаются порядка передачи и одобрения произведения, внесения в него изменений, а также обычные условия договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, к примеру, о территории и сроках использования, если применяется модель лицензионного договора.
Фотограф должен иметь в виду, что в случае съемки длительных мероприятий (свадьбы, праздника, спортивных соревнований и пр.) заказчик не обязан обеспечивать его питанием (и предоставлять обеденный перерыв), оплачивать проезд и проживание в гостинице. Указанные выше требования необходимо либо включать в договор, либо рассчитывать сумму вознаграждения, включая возможные накладные расходы.
Дополнительные гарантии
Стоит обратить внимание на дополнительные гарантии автору-фотографу, которые указаны в п. 2 ст. 1289 ГК РФ. В случае, когда срок исполнения договора наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения произведения предоставляется дополнительный срок в одну четверть времени, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. Это требование закона связано с творческой составляющей работы, однако распространяется оно только на случаи, когда у фотографа имеются достаточно серьезные причины, не позволившие ему соблюсти сроки, фотографу необходимо будет аргументировать такую задержку и документально подтвердить свои слова. Подчеркнем, что дополнительный срок и форс-мажор – разные вещи, и одно не исключает другое.
Отметим, что п. 3 ст. 1289 ГК РФ допускает, что заказчик откажется от договора по окончании оговоренного срока (без предоставления дополнительного времени), если произведение к этому еще не готово. Однако это возможно, когда из условий договора следует, что при нарушении срока исполнения заказчик более не нуждается в произведении, например, фотография должна быть готова ко дню рождения (или определенному событию), или использована как составная часть в сложном произведении.
Согласно ст. 1290 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, за которое автор несет ответственность, он обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить неустойку, если она предусмотрена. При этом общий размер выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Очевидно, что законодатель, учитывая особенности творческого процесса, при котором автору не всегда удается воплотить задуманное, установил ограниченную ответственность исполнителя.
В случае, когда создание произведения (произведений) предполагает проведение фотосъемки в несколько этапов, но заказчик впоследствии может потерять интерес к снимкам, имеет смысл подробно оговорить условия, при которых может произойти подобное, и гарантии исполнителя при этом (например, фотограф не возвращает аванс, который может составлять и 100% общей суммы).
Что в результате?
В заключение необходимо упомянуть о результатах съемки. Можно договориться о количестве фотографий, их тематике, параметрах съемки и камеры, об освещенности, о количестве обработанных графическим редактором снимков... Но как оценить художественность снимков, композиционную стройность, а главное, возможно ли вообще предусмотреть такие вещи в гражданско-правовом договоре? Ведь договор всегда заключается на проведение некоторой съемки и создание некоторых фотографий, художественной ценности которых никто не гарантирует. Да и заказчик чаще всего оценивает результат, исходя из критериев: нравится - не нравится.
Вероятно, единственный практический совет, который в данном случае можно дать фотографу - это максимально подробно, в предмете ли договора, в техническом ли задании, или ином документе указывать критерии, которым должно соответствовать созданное в итоге произведение, и соответствие которым автор сможет обеспечить.
«Юридическая газета», февраль 2011