Профессор МОСУ Михаил Савелий

19 июня 2006 г в МВД России был подписан долгожданный приказ № 447 «Об утверждении Инструкции об организации работы по лицензированию и осуществлению органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью на территории Российской Федерации» (далее — Приказ). В Инструкции наряду с другими вопросами, излагаются вопросы о порядке выдачи, продления срока действия, переоформления и аннулирования удостоверения частного охранника.

В ней указано, что выдача, продление срока действия, переоформление, а также принятие мер по аннулированию удостоверения частного охранника осуществляется:

уполномоченным органом внутренних дел;

по месту жительства гражданина Российской Федерации.

Однако в тексте отсутствует самое главное, то есть порядок осуществления этой деятельности, При этом в Инструкции дана ссылка на то, что этот порядок устанавливается законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Рассмотрим это законодательство. Так, в ст. 11.1 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-I «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее — Законе о частной детективной и охранной деятельности) указано, что частный охранник работает по трудовому договору при наличии удостоверения частного охранника, выданного органами внутренних дел в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

До настоящего времени Правительство Российской Федерации указанный документ не подготовило и не известно когда оно его подготовить и выпустит. Хотя прошло более одного года, и времени было достаточно для подготовки такого документа (Федеральный закон от 6 июня 2005 г. N 59-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Можно ли получить удостоверение частного охранника при отсутствии постановления Правительства Российской Федерации о порядке выдаче удостоверения частного охранника? Если следовать букве Закона, то нельзя.

До издания Федеральный закон от 6 июня 2005 г. № 59-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» этот вопрос не был регламентирован Законом. Поэтому удостоверение частный охранник мог получить в порядке, который был установлен Положением о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности (утв. постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 600) (далее — Положение). В п. б) ст. 4 Положения было указано, что лицензионными требованиями и условиями при осуществлении охранной деятельности является наличие у работников лицензиата (ЧОП), осуществляющих охранные функции, квалификации, отвечающей требованиям Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и подтвержденной удостоверением охранника.

Так впервые в нормативном акте появился документ, который органы внутренних дел начали выдавать без получения лицензии на охранную деятельность частного охранника, то есть удостоверение частного охранника. Удостоверение частного охранника выдавалось в порядке части требований выдачи лицензии на охранную деятельность, предусмотренных Положением.

Издание этого Положения явилось фактически историческим в установлении законности в деятельности частных охранников, и вот почему. В Законе о частной детективной и охранной деятельности было прописано, что руководители охранных предприятий, а также персонал этих предприятий (далее — охранники), оказывающие услуги, связанные с проектированием, монтажом и эксплуатацией средств охранно-пожарной сигнализации, использованием в своей профессиональной деятельности оружия и специальных средств, обеспечением защиты жизни и здоровья отдельных лиц, обязаны получить лицензию в порядке, установленном для частных детективов.

И данная норма просуществовала до выхода Положения, то есть более десяти лет. Действовала бы она и до настоящего времени, если бы не вышло в свет несколько новых законов. Одним из таких законов явился Налоговый Кодекс Российской Федерации (далее — Кодекс), в котором охранники были отнесены к индивидуальным предпринимателям, т.е. к физическим лицам, зарегистрированным в установленном порядке и самостоятельно осуществляющих на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение доходов от оказываемых услуг.

Налицо коллизия двух законов. Один закон, Кодекс, относил охранников к индивидуальным предпринимателям, обязывал их проходить регистрацию в налоговых органах и, в случае нарушения данного требования, предоставлял налоговым органам право привлекать охранников к административной ответственности.

Другой — Закон о частной детективной и охранной деятельности, относит охранника к категории лиц, которые не являются субъектами самостоятельной хозяйственной деятельности, не осуществляют на свой риск платную охранную деятельность.

С учетом норм права, указанных в Кодексе, ряд охранников за несвоевременную регистрацию в налоговой службе были подвергнуты наказаниям по административной линии.

В связи с этим в периодической печати были даны комментарии, отреагировал на это Пленум ВАС РФ. 28 февраля 2001 г. он вынес Постановление «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в котором было указано, что в связи с возникшими в судебной практике вопросами, касающихся применения положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации, и в целях обеспечения единообразных подходов к их разрешению Пленум ВАС РФ постановляет дать арбитражным судам разъяснение. В этом разъяснении было указано, что определение понятия «индивидуальный предприниматель», изложенное в пункте 2, ст. 11 Кодекса используется только для целей Кодекса. И тут же дано указание не принимать от налоговых служб документы о привлечении охранников к административной ответственности. Таким образом, охранники были освобождены от административной ответственности. А самое главное, освобождены от бремени лицензирования.

В заключение следует отметить, что в результате отсутствия Постановления, предусмотренного Законом, создаются условия для коррупции в виде взяток и злоупотреблений. Ведь при создавшихся условиях гражданин не сможет законно получить необходимый ему документ для трудоустройства на избранную им работу, а это явное нарушение ст. 37 Конституции Российской Федерации, в которой прописано, что каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Важно тут же отметить, что лицо, желающее получить удостоверение охранника, имеет диплом частного охранника, который он получил на основе прохождения 270 часовой подготовки в специальном учебном заведении. Учеба, как правило, не бесплатна. И после этого такое лицо остается без работы. Учитывая вышеизложенное, следует задать нашим чиновникам такой вопрос: может это новая возможность поборов в отношении охранников?